A Portaria PGFN nº 33, publicada em 09/02/2018, veio regulamentar os artigos 20-B e 20-C da Lei nº 10.522/2002, acrescidos pela Lei nº 13.606/2018. Tais dispositivos estabelecem a chamada averbação pré-executória da dívida ativa em registros públicos onde existam bens e direitos do devedor, numa espécie de arrolamento extrajudicial daquilo que poderá servir de garantia a futuras execuções fiscais.

Ademais, a pretexto de regulamentar referidas normas – as quais por si só, já são questionáveis do ponto de vista constitucional, sendo já objeto de enfrentamento em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no STF – a Portaria PGFN lista, em seu artigo 7º, exatas 17 (dezessete) penalidades supostamente aplicáveis a devedores que não paguem, parcelem, garantam antecipadamente ou apresentem pedido administrativo de revisão da dívida ativa (dentro de um espectro de questionamento bastante restrito). Conforme analisaremos a seguir, listar todas essas supostas possíveis sanções, cuja aplicabilidade depende da análise em cada caso concreto do crivo do Poder Judiciário, constitui, em nosso entender, uma forma transversa de meio coercitivo de cobrança e também uma avocação indevida da jurisdição reservada ao Poder Judiciário.

A mesma Portaria PGFN também estabelece os critérios de apresentação pelos contribuintes de pedidos de revisão de dívida ativa inscrita e de garantia antecipada de bens e direitos à penhora, além de tratar do ajuizamento seletivo de execuções fiscais.

Ao final, mas não menos importante, a mesma Portaria cita uma série de verdadeiras normas sancionatórias, esparsas em diversos diplomas legais, referindo-se ainda à possibilidade da PGFN instrumentalizar Representação para Fins Penais aos executados que, segundo sua exclusiva concepção, pratiquem atos considerados fraudatórios à execução e atentatórios à dignidade da Justiça. Aqui mais uma vez a PGFN arvora-se no papel privativo do Poder Judiciário e transforma as previsões contidas em normas gerais e abstratas, que devem ter o seu cotejo analisado em cada caso concreto, pelo magistrado, em uma verdadeira ameaça e sanção política, nada menos que um meio coercitivo de cobrança de tributos, vedado por nosso ordenamento.

A Portaria PGFN 33/2018 entra em vigor decorridos 120 (cento e vinte) dias data de sua publicação. Contudo a possibilidade de averbação pré-executória, prevista no art. 7º, inciso III, da Portaria 33/2018, conforme prevê o artigo 50 da mesma norma, somente se aplica aos devedores inscritos em dívida ativa da União após o decurso desse prazo, ou seja, essa espécie de arrolamento extrajudicial somente poderá ser realizado para a reserva e garantia prévia de inscrições em dívida ativa novas, concretizadas daqui a praticamente 4 meses.

Pois bem, analisaremos neste primeiro artigo somente os dispositivos da Lei nº 13.606/2018 que acrescentaram os artigos 20-B e 20-C à Lei nº 10.522/2002 (instituidora do Cadastro de Inadimplentes da União – CADIN), e que tratam da averbação pré-executória. Em artigo que será publicado em seguida, analisaremos como a PGFN extrapolou em muito o seu poder regulamentador, criando verdadeiras normas autônomas e sem base legal, que igualmente trazem uma série de vícios de inconstitucionalidade.

São esses os novos artigos da Lei nº 10.522/2002, acrescidos pela Lei nº 13.606/2018, e que tratam da averbação pré-executória da divida ativa da União:

“Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados.

Parágrafo 1.  A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição.  

Parágrafo 2.  Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública.

Parágrafo 3. Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá:  

I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e  

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.  

Art. 20-C.  A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá condicionar o ajuizamento de execuções fiscais à verificação de indícios de bens, direitos ou atividade econômica dos devedores ou corresponsáveis, desde que úteis à satisfação integral ou parcial dos débitos a serem executados.  

Parágrafo único. Compete ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional definir os limites, critérios e parâmetros para o ajuizamento da ação de que trata o caput deste artigo, observados os critérios de racionalidade, economicidade e eficiência.”

Com se observa, a PGFN, após notificar eletronicamente o contribuinte de débito inscrito em dívida ativa da União, após somente 5 (cinco) dias, poderá, sem qualquer participação do Poder Judiciário, “averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.” 

Ora, não é preciso se esforçar muito para perceber que tal indisponibilização do patrimônio do contribuinte, diretamente pela Fazenda credora, sem qualquer ingerência ou verificação prévia mínima pelo Poder Judiciário, e num prazo mais do que desarrazoável, de apenas 5 (cinco) dias, afronta diretamente os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal, da separação dos poderes, da livre iniciativa e liberdade de trabalho, e também o direito de propriedade(incluído dentro deste a disponibilidade).

Com efeito, tais normas representam nítida sanção política, representando meio coercitivo de cobrança de tributos, o que é vedado por nosso sistema constitucional, conforme repetidas vezes já decidido, e bem decidido, pelo Supremo Tribunal Federal, conforme cristalizado inclusive nas Súmulas nºs 70, 323 e 547.

Salienta-se também que a nossa Suprema Corte já analisou a própria mesma Lei nº 10.522/2002, em outra oportunidade na qual foram por ela igualmente veiculadas outras normas de caráter sancionatório e coercitivo, com vistas a cobrar tributos por meio transverso.

De fato, por ocasião do julgamento da ADIn 1.454, da relatoria do Ministro Octavio Gallotti, o Supremo Tribunal Federal bem destacou, em diversos dos votos vencedores, a impossibilidade da Fazenda, a pretexto de somente garantir os seus interesses e de terceiros, como justifica agora com a chamada averbação pré-executória hoje, estabelecer pressão indevida e por meio oblíquo, em verdade uma sanção política ao contribuinte, para a cobrança dos seus supostos créditos que ainda sequer passaram pelo crivo do Poder Judiciário.

Dos votos do Ministros destacam-se os seguintes trechos, pela sua claridade, didática e atualidade:

Voto do Ministro Octavio Gallotti:

“(…)

Recorda-se, da assentada anterior, a breve, mas incisiva intervenção oral do eminente Ministro MOREIRA ALVES no sentido de haver, na espécie, “uma forma indireta de compelir o indivíduo a pagar, ainda que não seja devido o pagamento (extrato do voto proferido por S. Exa. na ADI 1.155, sessão de 14-12-94)”

 Voto do Ministro Marco Aurélio:

(…)

“Defrontamo-nos com um cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. Ainda espero viver o dia em que essa diligência do Estado lato sensu será também implementada quanto aos débitos, dele Estado, para com os cidadãos. Refiro-

me ao que já apontei neste Plenário como calote oficial, que é o descumprimento das ordens judiciais, o desrespeito aos precatórios, e até aqui nada aconteceu.

Esse cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais configura uma coação política para alcançar-se a satisfação de débitos, assim rotulados unilateralmente pela Administração Pública, pelo fisco. 

(…)

É a coação; é o Estado viabilizando o exercício de um direito com uma das mãos e tirando com a outra; é o Estado buscando, acima de tudo, não contratar, não fixar relação jurídica com pessoas idôneas, mas o recebimento de débito atribuído, por isso, ao contribuinte. E aí vem a pérola consubstanciada no § 3 º . É que, feito esse depósito e não comprovando o contribuinte “o pagamento ou a inexistência do débito”, em verdadeiro abandono da manifestação de vontade do contribuinte – que o fizera para obter um certo benefício a quantia depositada é transformada, automaticamente, em valor destinado à quitação total ou parcial do débito.

Não agasalho essa espécie de coação, objetivando o recolhimento do tributo. Não acolho essa verdadeira “lista negra” que, a meu ver, acaba por conflitar com normas até mesmo programáticas da Carta Política, com princípios nela insertos que dizem respeito à liberdade de trabalho, à liberdade do exercício profissional e, também, à liberdade quanto à atividade econômica”

Vê-se, portanto, que a jurisprudência constitucional consolidada do STF, em se tratando inclusive do exame da mesma Lei nº 10.522/2002, ora em debate, em outros momentos históricos, sempre rechaçou a possibilidade de a União Federal ou quaisquer outros entes federados se utilizarem de meios coercitivos para cobrança da dívida ativa, quando mais a oneração, mediante indisponibilização, do patrimônio de cidadãos e empresas sequer executados, com dívidas constituídas somente administrativamente e cujo exame ainda deve ser feito pelo Poder Judiciário.

Saliente-se, por oportuno, que não salva a constitucionalidade da chamada averbação pré-executória a previsão, nos artigos 25 e seguintes da Portaria PGFN 33/2018, da possibilidade do contribuinte apresentar uma impugnação à averbação, a qual será analisada pela própria PGFN. 

Ora, primeiramente, é certo que a oportunidade de tal “impugnação” pelo contribuinte somente se abre após já ter ocorrido a averbação e a indisponibilização do patrimônio do mesmo pela iniciativa da PGFN (lembrando que isso se dá eletronicamente depois de somente 5 dias da notificação para pagamento) e unicamente por um prazo exíguo de 10 (dez) dias após a sua intimação para tanto, também eletrônica.

Ademais, a Portaria PGFN cria uma espécie de contencioso administrativo controlado, pois limita as matérias passíveis da referida “impugnação” às hipóteses de excesso de garantia, quer diz, de “averbação”, a impenhorabilidade dos bens, a possibilidade de indicação de outros bens, a mudança de titularidade dos mesmos, ou a indicação de outro patrimônio suficiente para a garantia da dívida.

Em nenhum momento se fala da possibilidade de arguição da impropriedade da garantia antecipada por conta do débito executado ser indevido, total ou parcialmente, mesmo pelo pagamento ou prescrição, por exemplo, ou por qualquer motivo que seja. É claro, aqui a PGFN faz questão de que somente o Poder Judiciário analise o mérito do débito cobrado.

Tal contencioso administrativo controlado, sem previsão legal, diga-se de passagem, nada mais é do que uma evidente tentativa de tentar dar a feição de devido processo legal a um procedimento totalmente aviltante aos princípios e garantias constitucionais antes vistos. 

Por fim, também é certo que a referida averbação e indisponibilização do patrimônio do futuro executado, por deliberação unilateral da Fazenda, sem a participação do Poder Judiciário, contraria o artigo 185-A do Código Tributário Nacional, que somente autoriza a indisponibilidade de bens do devedor mediante decisão judicial no curso de processo judicial de execução fiscal e somente se o mesmo, após devidamente citado no feito, “não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis”.

Fica assim evidente a manifesta inconstitucionalidade da chamada averbação pré-executória, uma clara tentativa de se tentar dar ares de constitucionalidade à tão sonhada pela PGFN execução administrativa, com a justificativa de que a União estaria preocupada com a segurança jurídica de adquirentes de bens cujas operações poderiam vir a ser consideradas fraudulentas após a inscrição em dívida ativa, além da busca de mais efetividade à cobrança da dívida ativa – cuja ineficiência é culpa da Fazenda e não do exercício do direito de defesa pelo contribuinte – quando é certo que tal medida não é nada menos do que um atropelo aos direitos e garantias individuais de todos, como bem destacado pelo Ministro Celso de Melo, em seu voto proferido na mesma ADIn 1.454, verbis:

Voto do Ministro Carlos Velloso:

 “Um ou outro contribuinte, mau pagador, se beneficiaria da decisão que defluiria do meu voto. Todavia, inúmeros contribuintes, outros, bons pagadores, que estão discutindo os débitos, embargando a cobrança de débitos que entendem indevidos, estarão sendo executados politicamente, se mantida a disposição legal, execução política que a Constituição não permite.”

* Texto originalmente publicado no site Tributário.com, em 22/2/2018

** Perisson Andrade

Advogado tributarista e corporativo e profissional de compliance com certificação internacional - CCEP-I (Certified Compliance and Ethics Professional - Internacional). Sócio Fundador do escritório Périsson Andrade, Massaro e Salvaterra Advogados. Mestrando em Direito Internacional Tributário pelo IBDT. Especializado em Legislação Americana pela George Washington University Law School e pelo IUSLAW Institute, em Direito Societário pelo Ibmec-SP e em Direito Tributário pela FGV.