Perisson Andrade, Massaro e Salvaterra Advogados - Tributário - ICMS maior de telecom e energia é inconstitucional

A cobrança de alíquota do ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços) superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações é inconstitucional, decidiu o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por se tratar de serviços essenciais e não supérfluos. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 714139, em julgamento virtual, em 22 de novembro. O julgamento, antes finalizado, voltou a constar como suspenso para que seja decidido a partir de quando valerá a decisão, que tem repercussão geral e deve ser seguida por todos estados. “Quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros”, informou o STF. Em seu voto, o Toffoli sugere que a redução de ICMS tenha validade a partir do ano seguinte ao julgamento, 2022. Nesta sexta-feira, dia 26/11, o STF começa a analisar modulação dos efeitos da decisão.

O relator do caso, o Ministro Marco Aurélio, destacou a essencialidade atribuída aos setores de energia e telecomunicação pela própria Constituição Federal (art. 10, incisos I e VII) para defender o reenquadramento da carga tributária do caso em julgamento. O RE foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) que havia confirmado a constitucionalidade de dispositivo da Lei estadual 10.297/1996 (artigo 19, inciso I, alínea “a”), que enquadrou energia elétrica e telecomunicações entre os produtos supérfluos, prevendo a alíquota de 25% para o ICMS. Segundo a empresa, a lei ofendia os princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, pois previa alíquotas maiores para serviços essenciais.

A tese de repercussão geral fixada, que servirá de parâmetro para a resolução de processos semelhantes, foi a seguinte: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

A Constituição Federal admite a fixação de alíquotas diferenciadas de ICMS para as diferentes mercadorias e serviços (artigo 155, inciso III). Contudo, adotada essa técnica, chamada de seletividade, o critério dever ser o da essencialidade dos bens e serviços. No caso em análise, o STF considerou que a energia elétrica e telecomunicações estão entre os bens de primeira necessidade e, em razão disto, devem ter carga tributária fixada em patamares menores que os produtos supérfluos.

Impacto

De acordo com o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita e Tributação dos Estados e Distrito Federal (Comsefaz), em carta enviada ao Supremo Tribunal Federal (STF), o impacto financeiro com a redução das alíquotas, em decorrência da decisão, será uma perda de R$ 27 bilhões por ano para os estados. No documento, o Comsefaz pede que os efeitos da decisão comecem a valer em 2024, para ficarem alinhados com os Planos Plurianuais (PPAs) dos estados.

A equipe tributária do escritório Perisson Andrade, Massaro e Salvaterra Advogados continuará acompanhando o desdobramento desta decisão e está à disposição para dúvidas adicionais. Conheça nossa área tributária.

Texto: Luciana Riccó