A Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018, divulgou notícia que alardeou todos os contadores do Brasil e deu muito trabalho aos advogados tributaristas nas últimas semanas, para tranquilizarem seus clientes.

 

Com efeito, a Receita Federal, aos 48 minutos do segundo tempo da prorrogação do jogo, ou pior, depois do jogo encerrado, tenta ganhá-lo no “tapetão”, manifestando em tal consulta e na sua posterior “Nota de Esclarecimento”:

(http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2018/novembro/nota-de-esclarecimento), opinião um tanto criativa, para dizer o mínimo, num esforço de semântica exagerado, para tentar, a qualquer custo e em prejuízo da moralidade admnistrativa, limitar o espectro de abrangência da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, onde referida Corte Constitucional, em sede de repercussão geral, estabeleceu, de forma claríssima, que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

 

A consulta e sua respetiva “Nota de Esclarecimento” querem fazer crer a todos que, supostamente: “De forma consubstanciada e contundente, todos os votos dos Ministros do STF, formadores da tese vencedora da inconstitucionalidade, recaíram sobre a parcela mensal do ICMS a recolher a ser excluída da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.” (grifamos).

 

E mais, que o STF teria declarado que somente esse saldo a recolher em cada período pelos contribuintes, e não o ICMS total incidente sobre as operações de venda, é que deveriam ser excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS, quando em nenhum dos votos se encontra sequer essa expressão “saldo a recolher” como determinante da grandeza a ser excluída do conceito de receita bruta.

 

A nota de esclarecimento tão obviamente tenta distorcer a realidade que chega a transcrever um pequeno trecho descontextualizado do voto condutor da Ministra Relatora, Cármem Lúcia, bem antes do parágrafo que concluiu pela exclusão de TODO o ICMS da receita bruta (omitido de sua citação), como veremos.

 

Ocorre, todavia, que a resposta à consulta interna da Receita Federal não tem o condão de alterar o resultado do julgamento do STF, no Recurso Extraordinário 574.706, por seu Plenário, que foi claramente o de assegurar a exclusão sim do “ICMS pago”, do “ICMS recolhido”, do “ICMS a recolher” – expressões essas que a Receita destacou nos trechos dos votos dos Ministros do STF, com muita ênfase, para tentar emprestar fundamento à sua ‘opinião’ – mas com um sentido óbvio de excluir da receita bruta tributável pela União Federal o total desse “ICMS pago”, desse “ICMS recolhido” e desse “ICMS a recolher” aos cofres públicos estaduais, seja esse pagamento, esse recolhimento ou esse valor a recolher realizado em espécie ou mediante a compensação, dentro da sistemática não-cumulativa do imposto estadual, já que a compensação é meio de quitação do crédito tributário, conforme artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional.

 

E a compensação de créditos decorrentes da aquisição de mercadorias tributadas é portanto parte do “ICMS Pago”, do “ICMS Recolhido” ou do “ICMS a recolher” na condição de contribuinte de fato, já que o ICMS, como é sabido, é tributo que, pela sua natureza, comporta a transferência do ônus não somente econômico mas também jurídico, proibindo-se, inclusive, ao contribuinte de direito o pleito de restituição de pagamento indevido ou a maior, a não ser que autorizado expressamente pelo contribuinte de fato, nos termos do artigo 166 do mesmo CTN.

 

Nesse sentido, nada mais esclarecedor do que a própria ementa do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, a qual, diversamente do que mencionado pela “nota de esclarecimento” da “Consulta 13”, aborda sim a questão da não-cumulatividade do ICMS e determina a exclusão do imposto estadual TODO da receita bruta, independentemente de parte do mesmo ser pago em espécie e parte mediante a compensação dos créditos na escrita fiscal decorrentes de pagamentos na fase anterior da cadeia produtiva:

 

 

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir TODO ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

 

Com efeito, para melhor visualização, destacaremos um a um os trechos componentes da referida ementa:

 

“O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.” (destaques nossos)

 

 

Ora, a própria ementa do julgado da Suprema Corte ao explicitar que o “ICMS a recolher” é apurado “considerando-se o total de créditos” deixa evidente que o sentido da expressão “ICMS a recolher”, ou seja do ICMS total repassado ao Estado, engloba não somente o “saldo a recolher” pelo contribuinte (expressão não utilizada) mas também o valor já arcado anteriormente na aquisição de mercadorias e serviços tributados e os consequentes créditos, que são utilizados na quitação, na forma de compensação, do valor total devido em cada etapa da cadeia produtiva.

 

Essa definição do que seja “ICMS pago”, “ICMS a recolher” e “ICMS recolhido”, na análise do Supremo Tribunal Federal daquilo que não constitui a receita bruta do contribuinte e sim dos Estados, também está bem evidente no item a seguir destacado da mesma ementa:

 

 “3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir TODO ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”. (destaques nossos)

 

 

Ora, com o devido respeito, aqui me parece que realmente só não enxerga quem não quer. Segundo a disposição expressa do acórdão o “ICMS TODO” deve ser excluído da noção de faturamento, de receita bruta, para fins de determinação da base imponível da contribuição ao PIS e da COFINS.

 

E finalizamos com a transcrição da parte final da conclusão da ementa, que, diga-se de passagem, emerge claramente inspirada pelos termos utilizados pelo voto condutor da Ministra Relatora, Cármem Lúcia, que foi seguida integralmente por todos os demais ministros que formaram o placar final, sem voto médio, sem divergências nesses pontos:

 

“3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.”

 

Sendo assim, se o STF determinou expressamente a exclusão da receita bruta tributável do ICMS “transferido integralmente para os Estados” e não a exclusão da transferência parcial para os Estados desse mesmo ICMS, deve ser entendido como impassível de tributação o ICMS integral, incidente sobre o total da operação de venda ou prestação de serviços, o qual, diversamente do IPI, não foi excluído da receita bruta anteriormente, mas que, agora, por força da decisão do STF, deverá sê-lo, ainda que arcado pelos seus contribuintes parte quando da aquisição de mercadorias e insumos e parte quando da apuração final, mediante a utilização dos créditos decorrentes do ICMS arcado inicialmente.

 

E isso é coerente inclusive com o montante do ICMS tributado pela União Federal, a título de PIS e de COFINS, em cada etapa do processo produtivo, antes da deliberação do Supremo Tribunal Federal, que sempre equivaleu ao ICMS total incidente sobre as vendas e não a qualquer saldo a recolher após a compensação de créditos na escrita fiscal.

 

Era esse inclusive o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando da fixação do entendimento em recurso repetitivo, no REsp 1.144.469-PR, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016, onde expressamente se consignava que a incidência questionada – e naquele momento rejeitada – era do valor do ICMS “destacado na nota”, conforme constou da tese firmada:

 

 

“O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações.

 

Realmente, utilizando-se de um exemplo numérico simples, percebe-se que a União Federal sempre tributou como receita bruta do contribuinte o ICMS total, destacado nas notas fiscais de venda e incluído no preço de suas mercadorias e serviços, em cada etapa do processo produtivo. Senão, vejamos:

No exemplo acima, a União Federal tributou 60 e não 30 como receita dos contribuintes, mesmo sendo o ônus do ICMS ao longo de toda a cadeia produtiva de um total de 30, por conta da não-cumulatividade do ICMS. Ou seja, a União tributou pelo PIS/COFINS o total do ICMS incluído em todos os preços de todas as etapas do processo produtivo, sem considerar os créditos de ICMS de cada etapa. Agora, então, na desoneração e na devolução que foram determinadas pelo STF não pode a União Federal querer considerar o ICMS somente parcial que foi tributado, sob pena de não devolver integralmente aquilo que arrecadou indevidamente.

 

A Receita Federal tenta defender que a expressão “ICMS pago” utilizada por alguns ministros do STF em seus votos proferidos em referido julgado corresponderia somente ao “saldo a recolher” em cada etapa do processo produtivo. Ocorre, todavia, que, em nenhum momento, qualquer dos ministros que proferiram os votos vencedores no STF se utilizaram da expressão “saldo a recolher”.

 

 

Correndo-se o risco de ser repetitivo, é bom lembrar que o fato de parte do imposto estadual ser pago nas entradas, conferindo, até por conta disso, o direito de crédito e de ser posteriormente compensado (um dos meios de extinção do crédito tributário elencados no artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional) com os valores totais incidentes sobre as saídas de seus produtos finais ou revendidos, não o desqualifica como parte do “ICMS pago”, “recolhido” ou “a recolher”, e portanto parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos e da receita bruta tributada pela União Federal até hoje, no sentido utilizado claramente pela decisão do STF, no julgamento do RE nº 574.706.

 

Nesse sentido, aliás, é importante lembrar que a Lei Complementar nº 87/96, que disciplina o ICMS, expressamente estabelece que:

 

“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.” (grifos nossos) e

 

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

 

Vê-se que as palavras “pago”, “recolhido” e a expressão “a recolher” tão salientadas pela Solução de Consulta 13 da Receita Federal não tem o sentido de “saldo a recolher”, até porque a própria LC 87/96 define que os valores relativos ao ICMS arcado pelo contribuinte quando da aquisição de mercadorias e serviços tributados foi por dele “cobrado” e portanto tem ele o direito de crédito porque obviamente pagou, recolheu, arcou, não sendo outro o motivo de ter o direito de compensação desse montante.

 

Mas não é só, vejamos abaixo os trechos do voto da Ministra Cármem Lúcia, relatora da decisão do STF no RE nº 574.706, que enfrentaram expressamente essa discussão, fazendo alusão aos ensinamentos de Roque Antônio Carraza,  e que igualmente, como a ementa antes vista, derivada do mesmo voto, também afastam as alegações da Solução de Consulta nº 13/2018:

 

“V O T O A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

 

6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação.

Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:

 

“Art. 155,

§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

 

O tributarista Roque Antonio Carraza escreveu sobre a compensação:

 

“A Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a ideia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável.

(...)

 

Não passa, pois, de uma técnica de tributação, peculiar ao ICMS (que, em absoluto, não interfere em sua base de cálculo), a apuração do saldo devedor (ou credor) – por meio da diferença entre o imposto relativo às saídas e o correspondente às entradas de mercadorias, bens ou serviços –, que apenas assegura ao contribuinte a fruição do direito constitucional de abater, do quantum do imposto a seu cargo, o ‘montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal’ (art. 155, § 2º, I, da CF).

 

Repisando a ideia, o princípio da não-cumulatividade, conforme vimos, garante ao realizador da operação ou da prestação o direito de creditar-se de todo o montante de ICMS cobrado nas operações ou prestações anteriores.

(…)

 

Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações anteriores)” (grifos nossos). (destaques nossos)

(...)

 

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido’

 (...)

Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado.

 

4 . É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

 

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, TODO ELE, NÃO SE INCLUI NA DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO APROVEITADO POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PELO QUE NÃO PODE ELE COMPOR A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS.

 

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

 

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(...)

 

12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

 

 

E vale a pena aqui também referir que nem mesmo a representação judicial da União Federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, acredita na interpretação agora defendida pela Consulta 13, na medida em que sequer defendeu esse ponto de vista quando das contra-razões ao Recurso Extraordinário nº 574.706, como relatou a sua Relatora:

 

“3. A União, agora Recorrida, inicia sua argumentação afirmando que a jurisprudência seria pacífica quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS), conforme o enunciado da Súmula 258 do TFR e das Súmulas 68 e 94 do STJ.

 

Resume seus argumentos nos seguintes pontos:

 

“a) o valor do ICMS como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da COFINS;

 

b) o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros;

 

c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado aos cofres públicos estaduais enquanto grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado;

 

d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta;

 

e) no julgamento do RE 212.209/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço, motivo pelo qual o provimento do presente recurso implicará a mudança de entendimento inclusive quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS;

 

f) não há nenhuma relação do julgamento que em novembro de 2005 considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS pela Lei nº 9.718/98 com o presente julgamento, pois enquanto naquele caso se tratava da ampliação da base de cálculo, neste se trata de restringir a base de cálculo existente desde a LC 70/91”.

 

Realmente, todo o esforço da PGFN é concentrado na defesa de caracterização do ICMS como um custo, integrante do preço da mercadoria ou do serviço e, portanto, componente da receita bruta.

 

A PGFN em momento algum defendeu que parte do ICMS somente seria um custo, ou que somente o saldo devedor na apuração do ICMS não-cumulativo que é, seria um custo. Não. O ICMS é um custo, o ICMS integralmente repassado aos cofres públicos estaduais é um custo e parte integrante da receita tributável, segundo as contra-razões aqui analisadas.

 

A União, em sua defesa ora esmiuçada, chega a concluir que “o provimento do presente recurso implicará a mudança de entendimento inclusive quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS.

 

Aqui a PGFN concordou e defendeu que a deliberação sobre o ICMS não ser parte integrante da receita bruta, implicaria em que o ICMS não poderia ser considerado parte integrante da base de cálculo do próprio ICMS. E que ICMS é esse ? Obviamente o ICMS total e não somente o saldo devedor em cada etapa produtiva.

 

Nessa mesma toada, vemos também outras incoerências entre as conclusões da Receita Federal na sua Consulta Interna 13 e na sua respectiva “Nota de Esclarecimento” e a postura da sua representação judicial.

 

De fato, em primeiro lugar, é público e notório que a PGFN alardeou, proximamente ao julgamento do Recurso Extraordinário, e logo em seguida, em todos os meios de comunicação possíveis e certamente em memoriais entregues a todos os Ministros do STF, um possível rombo nos cofres públicos de R$ 27 bilhões ao ano e de R$ 258 bilhões de 2003 a 2014, em caso de vitória dos contribuintes, o qual leva em consideração o pleito tal como decidido, de exclusão do ICMS todo da base de cálculo do PIS e da COFINS e não somente o saldo a recolher, que reduziria todos os créditos a uma parcela ínfima disto.

 

E em segundo lugar, mas não menos importante, temos que a representação judicial da União Federal, em seus EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos no presente caso perante o STF (ainda pendentes de julgamento), expressamente sustentou que haveria supostamente obscuridade e contradição no julgado por não ter ficado claro se o ICMS a ser excluído da receita bruta tributável seria o “ICMS recolhido” ou o “ICMS destacado na nota fiscal de vendas”.

 

Aqui nos parece evidente:

 

1. que a União, por meio de sua representação judicial, por ocasião das contra-razões de recurso, sabia exatamente qual o sentido buscado pelo contribuinte recorrente, e, mesmo assim, não teceu uma linha sequer contra tal tese de exclusão do ICMS total repassado ao Estado (considerando obviamente aquele recolhido na entrada das mercadorias), nem sequer a título de tese subsidiária, como seria de se esperar, para a busca de exclusão somente do saldo a recolher.

 

2. E, portanto, somente por ocasião dos Embargos de Declaração, é que a PGFN trouxe pela primeira vez tal discussão e tal argumento nos autos objeto de julgamento e da repercussão geral fixada, inovando e querendo fazer um gol atrás da linha de meio de campo, só que após o apito final ter sido soado e a partida estar encerrada; e,

 

3. Não há qualquer subsídio, portanto, no acórdão proferido em sede de repercussão geral, para subsidiar, em qualquer dos votos condutores da vitória dos contribuintes, ou mesmo nos demais, as conclusões da Consulta Interna COSIT nº 13/2018 da Receita Federal;

 

4. Motivo esse, aliás, pelo qual, a PGFN tenta, em vão, por meio dos referidos embargos, rediscutir a matéria e limitar a abrangência das conclusões do RE nº 574.706;

 

 

Descortina-se, assim, o verdadeiro motivo da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, com a veiculação de orientação sem fundamento na realidade, nem tampouco em Nota Explicativa da PGFN, obrigatória nos casos de interpretação quanto ao sentido e alcance de decisões desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas por Tribunais Superiores, conforme regulamentado pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, a qual, por sua vez,  regulamenta o disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002 (alterado pela Lei nº 12.844/2013).

 

Tal Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014 estabelece que a Receita Federal se vincula às decisões judiciais desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (STF) ou em Recursos Especiais Repetitivos (STJ), após expressa manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 

Como então pode a Receita Federal firmar um entendimento em dissintonia com o quanto a própria PGFN reconhece que no mínimo ainda não foi decidido tal qual o ponto levantado por ela em sede de Embargos de Declaração (meio impróprio para a rediscussão) ? Em outras palavras, como poderia essa mesma PGFN emitir uma Nota Explicativa contendo interpretação diversa daquela que ela própria reconhece não existir ou estar obscura no acórdão embargado do STF ?

 

A resposta óbvia é: ela não pode. Por isso é que foi veiculado parecer pela própria Receita Federal e não pela PGFN, o que, em nosso entender, implica na desobediência da ordem judicial do STF, por via transversa, sem base real ou legal e contrariamente às próprias manifestações da PGFN e aos seus embargos declaratórios.

 

Destarte, é manifesta a tentativa da Receita Federal e da PGFN de ganharem tempo, para que a tese nova da PGFN, veiculada somente por ocasião de seus Embargos de Declaração pendentes de julgamento, possa vir a ser analisada e quiçá mudar o entendimento já explanado na tese fixada na repercussão geral aqui comentada.

 

Só que tal manobra da Receita Federal não encontra amparo na moralidade admnistrativa, que deve guiar o agir da Administração e de seus agentes, e nem na garantia máxima da segurança jurídica, tão urgentemente necessária em nosso país.

 

Conclui-se, portanto, que mais do que inverídica, a Solução 13 da Receita é nada mais do que um fake new, utilizado pela Administração Federal como meio de amedrontar os contribuintes e adiar o desencaixe dos valores que deve, por força da autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal.

 

Isso não pode ser tolerado pela mais alta Corte do país. 

 

** Perisson Andrade

Advogado tributarista e corporativo e profissional de compliance com certificação internacional - CCEP-I (Certified Compliance and Ethics Professional - Internacional). Sócio Fundador do escritório Périsson Andrade, Massaro e Salvaterra Advogados. Mestrando em Direito Internacional Tributário pelo IBDT. Especializado em Legislação Americana pela George Washington University Law School e pelo IUSLAW Institute, em Direito Societário pelo Ibmec-SP e em Direito Tributário pela FGV.