Quando a chanceler Margaret Hodge do Comitê de Contas Públicas da Inglaterra declarou, em 2012, que grandes empresas como Starbucks, Google e Amazon haviam transferido do Reino Unido as suas bases tributárias para países com tributação favorecida “pelo uso de uma rede complexa de estratégias contábeis que foram cínicas e injustas” e ainda que “We are not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral.”,  ficou claro para as grandes corporações que a par de inegáveis ganhos financeiros na utilização de formas legais de planejamento tributário internacional, existe um outro fator ainda pouco considerado nessa equação, que pode reduzir muito o ganho de tais planejamentos e prejudicar seriamente a imagem institucional de uma empresa.

Com efeito, existe um movimento mundial que demanda o equilíbrio entre a busca legítima das empresas por uma maior eficiência de seus recursos, com menor tributação e a maior atribuição de resultados aos acionistas, e o necessário financiamento do Estado e do bem-estar social, que se dá necessariamente pela arrecadação de tributos. Assim como os consumidores não aceitam mais, felizmente, uma empresa que abra mão da ética para obter os maiores resultados possíveis, vem num crescendo o sentimento de não aceitação também do não pagamento de tributos ou a sua redução substancial fora de um fair play tributário, ou seja, por meio de artificialismos puros, pela criação de estruturas complexas, contábeis e societárias, muitas vezes em paraísos fiscais, sem qualquer essência ou justificativa outra que não se deixar de contribuir justamente com a comunidade que usa os produtos e serviços que gera a receita artificialmente transferida para outra jurisdição de tributação favorecida.

Nessa mesma toada, a OCDE (Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico), percebendo a crescente importância de se regulamentar de forma coordenada entre os países uma natural competição por receita fiscal e pela atração de investimentos e empresas que tragam consigo desenvolvimento e empregos ao seu território - o que pode levar muitas vezes a uma harmful tax competition - organizou e formatou no ano de 2013 ações de combate à Base Erosion and Profit Shifting, o chamado projeto BEPS, em tradução livre: Erosão de Bases e Transferência de Lucros.

São 15 ações que estabelecem diversas obrigações aos países signatários de exigir de seus respectivos jurisdicionados maior transparência de informações sobre suas operações e de submeter ao escrutínio dos Fiscos os planejamentos tributários utilizados para reduzir suas obrigações fiscais, de forma a se verificar em cada caso concreto se as estruturas societárias, contábeis, fiscais utilizadas realmente possuem essência e justificativa outra que não somente a economia tributária em si.

Isso veio alterar radicalmente os controles de compliance fiscal (tax compliance) das empresas, pois foram aprimoradas as exigências legais em  diversas jurisdições do preenchimento de uma série de controles como os controles contry-by-contry reporting e outros.

Tratamos neste artigo em especial da Ação 12 do projeto BEPS, consistente em normas que obrigam um disclosure completo de planejamentos tributários considerados agressivos, com a utilização de estruturas societárias em países com tributação favorecida, conhecidos como paraísos fiscais.

Basicamente as empresas e pessoas que se utilizem de tais formas de economia fiscal devem demonstrar a efetiva existência de substância para essas estruturas e que a sua principal motivação para a organização de seus negócios naquela jurisdição não foi a economia tributária, havendo outras motivações para tal organização, seja de ordem econômica, logística, mercadológicos, etc. Também se busca evitar com isso a utilização de estruturas sem substância que visam única e tão somente disfarçar o real beneficiário de determinados bens ou direitos, com vistas novamente a escapar de uma tributação devida no país de origem ou onde se encontra de fato a fonte produtora.

Em março de 2018, o OCDE publicou o seu “Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures”, onde sugere a criação ou aprimoramento de normas que estabeleçam a obrigatoriedade em cada jurisdição da informação pelas empresas sobre planejamentos tributários agressivos, com a utilização de estruturas em paraísos fiscais.

O profissional de compliance nos dias de hoje cada vez mais é chamado a estar a par e prever, quase como um ser onisciente, todos os riscos e contingências da empresa. Nessa importante missão, não pode então deixar de dedicar uma parte de seu tempo ao exame dos planejamentos tributários internacionais utilizados pela sua empresa e à perquirição com sua área fiscal, jurídica e financeira, do efetivo atendimento às regras da transparência e da essência fixadas na ação 12 do BEPS e também na legislação interna e na jurisprudência administrativa e judicial das jurisdições onde possua estabelecimentos cuja receita tributável seja afetada por esses planejamentos.

No Brasil, por exemplo, há muito tempo se discute e se tenta introduzir uma norma antielisiva, mas a realidade é que a jurisprudência administrativa (em especial do CARF – Conselho Admnistrativo de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda) já sedimentou que o abuso de forma e a falta de essência e justificativa outra que não a economia fiscal em planejamentos tributários de qualquer espécie, levam à necessária desnaturação do planejamento e à tributação, com a aplicação de pesadas penalidades e juros. Essa é uma onda mundial que a criação do BEPS somente agudizou e deu status de risco para o desenvolvimento econômico das nações e de negócios e investimentos.

São inúmeros os casos de planejamento fiscais internos e outros envolvendo estruturas no exterior que já são desconsiderados e levam à cobrança de tributos e multas pesadas. E cada vez mais planejamentos tributários com a utilização de estruturas complexas vão passar pelo teste da transparência e da essência e justificação econômica perante as regras e ações do BEPS, em especial a ação 12 examinada.

Por isso as áreas de compliance devem estar atentas, juntamente com as áreas fiscal, jurídica e financeira de suas respectivas empresas, aos planejamentos tributários ainda não submetidos ao crivo do exame das autoridades fiscais dos países afetados, recomendando o mapeamento de tal risco para a organização e recomendando sempre a preparação de toda a documentação necessária à justificação do planejamento e da sua efetiva e real essência perante as autoridades tributárias competentes, para o full disclosure e acompanhamento da aceitação pelas autoridades fiscais de uma elisão fiscal legítima, de forma a que a mesma não se transforme ou tenha menos chances de se transformar em uma contingência com reflexos não somente para as finanças do grupo mas também para a sua imagem institucional e reputação, muito mais difíceis de recuperar e administrar. 

* Artigo publicado na revista da LEC, maio de 2018

** Perisson Andrade

Advogado tributarista e corporativo e profissional de compliance com certificação internacional - CCEP-I (Certified Compliance and Ethics Professional - Internacional). Sócio Fundador do escritório Périsson Andrade, Massaro e Salvaterra Advogados. Mestrando em Direito Internacional Tributário pelo IBDT. Especializado em Legislação Americana pela George Washington University Law School e pelo IUSLAW Institute, em Direito Societário pelo Ibmec-SP e em Direito Tributário pela FGV.